Prawo autorskie to jeden z czynników hamujących postępy digitalizacji dziedzictwa. Jest skomplikowane i niejednoznaczne, ogranicza rozwój domeny publicznej, nakłada nieracjonalnie długi okres ochrony na utwory oraz chroni nawet te zasoby, których skuteczne komercyjne wykorzystanie nie jest już możliwe. Z drugiej strony jednak daje twórcom i wydawcom (oraz spadkobiercom) podstawowe narzędzia do tego, aby decydować o udostępnieniu swoich utworów w internecie. Niektórzy z nich blokują umieszczenie swoich materiałów online, inni – we współpracy z instytucjami kultury – decydują się na publikowanie chronionych wciąż utworów z wykorzystaniem rozmaitych licencji, w tym popularnych licencji Creative Commons.

Licencje te, jak wiadomo, pozwalają na dowolne ograniczenia wolności korzystania z umieszczonego online zasobu – obok wolnych licencji CC BY czy CC BY-SA (gwarantujących swobodę kopiowania i komercyjnego wykorzystania utworu) dostępne są też licencje niewolne, zabraniające jego modyfikacji czy użycia w celach zarobkowych. Różne warianty Creative Commons stosuje się nie tylko do rozpowszechniania cyfrowych wizerunków zbiorów instytucji kultury, ale też publikacji własnych, np. katalogów muzealnych, materiałów edukacyjnych, czasopism itp. Problem w tym, że alternatywa wolna licencja – licencja niewolna to w niektórych przypadkach za mało.

Czasem jest tak, że osoba lub instytucja dysponująca prawami do utworu nie chciałaby zezwolić na jej swobodne, a więc i komercyjne wykorzystanie na szeroką skalę, ale zgodziłaby się na takie swobodne wykorzystanie przez wybrane podmioty lub do wybranych celów. Przykładowo, organizacja pozarządowa publikująca online fotografie historyczne ze swoich zbiorów (chronione wciąż przez prawa majątkowe), stosuje licencję niewolną, zabraniającą komercyjnego wykorzystania i modyfikacji. Wybór takiej licencji ma sens, ponieważ organizacja zarabia na sprzedaży praw do publikacji tych fotografii w prasie i wydawnictwach i jest to ważne źródło jej przychodów. Z drugiej strony historyczna wartość tych fotografii jest ogromna: z pewnością znalazłyby swoje miejsce na stronach małych serwisów historycznych, kulturalnych czy edukacyjnych, na blogach czy nawet stronach domowych szkół i innych instytucji edukacyjnych.

Licencje Creative Commons nie biorą w ogóle pod uwagę tego, jaki rodzaj użytkownika korzystać będzie z rozpowszechnianych za ich pomocą treści. Zakaz komercyjnego wykorzystania zapisany w CC BY-NC dotyczy tak samo i wielkiego portalu informacyjnego z milionami odsłon, i bloga nauczycielki. Podręcznik udostępniony na wolnej licencji kopiować może swobodnie i mały dom kultury, ale i wielkie wydawnictwo komercyjne.

Opublikowana niedawno pierwsza wersja Fair Source License to propozycja narzędzia prawnego uwzględniającego kontekst użytkownika licencjonowanego materiału. Jej mechanizm jest bardzo prosty: firma X publikuje oprogramowanie i kod źródłowy do niego. Każdy może to oprogramowanie skopiować i zainstalować na własnym komputerze, mogą zrobić to też firmy i instytucje, pod warunkiem, że liczba użytkowników w ramach instytucji czy firmy nie przekroczy określonej liczby. Powyżej tego poziomu za korzystanie z oprogramowania należy zapłacić.

Wdrożenie licencji o podobnym mechanizmie w praktykę instytucji dziedzictwa publikujących chronione zbiory pozwalałoby na różnicowanie odbiorców. W naszym przykładzie organizacja pozarządowa mogłaby zezwalać na publikowanie bez opłat swoich fotografii historycznych na stronach internetowych, których oglądalność nie przekracza określonej liczby odsłon lub prowadzonych przez podmioty działające nie dla zysku czy też w danym roku budżetowym nie przekraczające zdefiniowanego poziomu zysku czy obrotu. Wielkie portale, komercyjne media czy wydawnictwa wciąż musiałyby opłacać wykorzystanie tych zasobów.

Oczywiście takie rozwiązanie ma poważne wady. Wdrożenie kolejnych licencji na pewno potęgować będzie chaos, już i tak wywołany nierozumieniem różnic między wersjami licencji z systemu Creative Commons. Różnicowanie odbiorców nie zawsze też odpowiadać będzie wartościom niektórych instytucji realizujących misję społeczną. Może jednak w niektórych przypadkach założenia, które stoją za Fair Source License, lepiej odpowiadać będą interesom i misji określonej instytucji niż wybór ograniczony do prostej alternatywy między licencjami wolnymi i niewolnymi Creative Commons.